2010-05-04 13:51:13 来源:水泥人网

政府采购合同的分包行为应规范(下)

    政府采购合同分包履行的风险:

在与采购人关系上, 中标或成交供应商仍承担主合同所定义的全部合同责任。 如果分包商履约能力不足,将给中标或成交供应商带来一定的风险。例如,分包商工期的延误通常会造成中标或成交供应商的工期延误,并致使中标或成交供应商在政府采购主合同条款制约下蒙受罚款。未依法进行的分包行为经常会损害采购人的利益,这会给采购人带来一定的风险。对于分包的政府采购项目,采购项目的质量没有受到中标或成交供应商和分包商的双重保护,受到损害的采购人只能向中标或成交供应商索赔,不可以向有关的分包商索赔,因为政府采购法没有规定分包商和中标或成交供应商承担连带责任,这无疑会给采购人带来的风险。另外,由于分包商一般处于弱势地位,存在以下的风险:   

主合同所定义的与分包合同内容范围相应的权利和责任关系则通过分包传递给了分包商。分包商也拥有要求补偿和索赔的权力。但是,无论变更还是索赔都要通过中标或成交供应商之手递交上去,中标或成交供应商对这项工作不一定有积极性,这会给分包商带来风险;    

分包商的支付常常受到采购人对中标或成交供应商支付的影响,而采购人未及时支付的原因可能是中标或成交供应商原因或其他分包商原因造成的,这会给分包商带来风险;

由于分包商不直接与采购人签订合同,分包商的权益常常受损,时常受制于中标或成交供应商,最突出的问题是付款难,中标供应商经常会克扣分包商应得的款项。有些中标或成交供应商虽然已经拿到政府采购付款,但是故意拖延付给分包商的款项,这也会给分包商带来风险。?       

政府采购主合同只能构成采购人与中标或成交供应商之间的法律制约关系,分包商并不受政府采购主合同的制约,也没有履行政府采购主合同的义务,只是受与中标或成交供应商签订的分包合同的制约(除非分包合同中另有规定)。因此,中标或成交供应商一般都将政府采购主合同中自己的义务在分包合同中尽量相同,在分包合同中写明分包商同意按照政府采购主合同的条款进行, 从而减轻自身的风险。 通过项目的分包,有时中标或成交供应商还可向分包商转移部分风险。如在分包合同中规定分包商接受政府采购主合同中的各项合同条件,要求提供各类银行保函并扣押保留金,进行相应的分包保险等等。

如何完善政府采购合同的分包机制:

政府采购的分包是客观存在,为规范政府采购的分包行为,应采用以下办法:   

1、从法律层面上讲,可以完善相关的法规,出台政府采购项目分包的实施细则与具体办法,可以比照建筑法和招投标法的规定, 例如我国《建筑法》规定:“总分包之间就分包工程对发包人承担连带责任,对分包或转包的工程总分包之间承担连带赔偿责任”。我国《招标投标法》规定:“中标人应当就分包的项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任’’。对政府采购项目,中标或成交供应商和分包商应该共同就分包商的工作向采购人承担连带责任,采购人可以直接追究分包商的责任。另外,FIDIC分包商的责任比我国《建筑法》和《政府采购法》的分包商的责任要重,但所享受的权利相应也优越,其权利与义务相对应,我们是否可以借鉴FIDIC分包商之概念和特征丰富我国政府采购法律体制下分包商的内涵和类别?     

2、可以对政府采购分包合同的格式条款作出规范化要求或制定格式文本,以方便当事人执行,各类政府采购项目分包时要依法签订政府采购分包合同,并使用统一颁布的政府采购分包合同文本。分包合同签订前在征得采购人同意的前提下还应送请集中采购机构备案,并作为主合同的附件一起存档保管。主合同中标或成交供应商享有的各项权利和应承担的义务,尤其是实质性条款,分包合同应力求与之一致。笔者认为,如果能够颁布和实施政府采购分包格式合同文本,将使得政府采购合同文本得以配套,使合同当事人在订立、履行合同时能够依据法律的约束,遵循公平交易的原则确定双方的权利和义务,这对遏制违法分包,保护当事人的合法权益,规范政府采购市场秩序和加快政府公共项目的进度将起到重要作用。 

3、对于分包情况下产生的款项拖欠问题,是一个相当复杂的法律问题, 而许多政府采购项目又都涉及分包。可以制定相关办法,将款项和劳务工资结算等内容列入,要求分包合同必须明确约定支付款项和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施,以确保款项和劳务工资的支付。相关办法里可以规定分包合同的双方必须提供担保,中标或成交供应商可以就分包合同的履行,要求分包商提供分包项目履约担保;分包商在提供担保后,可以要求中标或成交供应商同时提供分包款项担保的,分包中标或成交供应商应当提供。    

4、建立政府采购专业分包商库和评估制度。对参与政府采购项目的分包商必需报集中采购机构备案,每年可以组织有关人员对分包商进行评估。分包商的选择对整个政府采购项目的进度、质量、安全和对外形象都是极为重要的。一支好的分包商不但可以优质高效的完成政府采购项目,还可以树立良好的外部形象。对于信誉差的分包商,中标或成交供应商上报时,采购人可以不同意,并要求更换。采购人对分包商的选定有较严格的要求,要对分包商做出资格审查。通常中标或成交供应商在投标时就应向采购人说明其拟分包的项目和内容,如有可能,还要说明准备选择的分包商的名称及其资信情况。采购人可以要求投标人必须附上拟定的分包商的名单,供采购人审查。如果在实施中重新委托分包商,必须经过采购人的批准。

欢迎扫描二维码关注微信公众号:cementren;本文仅代表作者观点,不代表本站立场;投稿请联系:offce@cementren.com,QQ:1229919202业务咨询:18911461190